A (in)compatibilidade do crime de apropriação indébita tributária do ICMS e o princípio da fragmentariedade

Resumo

O presente artigo analisa a (in)compatibilidade jurídico-penal da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RHC 163.334/SC, por meio do qual a Corte reconheceu a possibilidade de responsabilização criminal do contribuinte que deixa de recolher o ICMS próprio devidamente declarado. A pesquisa parte de uma abordagem qualitativa, baseada em revisão doutrinária, análise jurisprudencial e exame da legislação penal e tributária aplicável, buscando identificar se a incriminação dessa conduta respeita os limites materiais impostos pelos princípios da intervenção mínima, da subsidiariedade e da fragmentariedade do Direito Penal. Para tanto, examina-se o modelo garantista, os pressupostos político-criminais que legitimam a criação de tipos penais e a necessidade de proteção de bens jurídicos relevantes. Os resultados da investigação evidenciam tensões entre a interpretação adotada pela Suprema Corte e os postulados clássicos do Direito Penal, especialmente no tocante à vedação de criminalização de meras dívidas e à impossibilidade de se presumir dolo a partir da simples inadimplência fiscal reiterada. A discussão aponta para inconsistências dogmáticas na equiparação entre apropriação indébita tributária e previdenciária e na utilização do Direito Penal como instrumento de arrecadação. Conclui-se que a tese firmada pelo STF não se harmoniza integralmente com o princípio da fragmentariedade e com a natureza de ultima ratio que deve orientar a intervenção penal.